COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN

(Sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2023).

(Ocupa la presidencia la señora Graciela Bianchi).

 

SEÑORA PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 15:14).

                –Como se indica en el primer punto del orden del día, dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

«Régimen de arbitraje nacional. Se modifican disposiciones del Código General del Proceso. Proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes. Carpeta n.° 1141/2023. Distribuido n.° 1895/2023.

Sistema de votación electrónica. Se habilita su implementación. Proyecto de ley con exposición de motivos presentado por el señor senador Juan Sartori. Carpeta n.º 1153/2023. Distribuido n.º 1896/2023.

Informe remitido por el profesor titular de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica del Uruguay, doctor Martín Risso, referente al proyecto de ley por el que se establecen condiciones generales de ingreso a la función pública para los funcionarios de los Gobiernos departamentales.

Sugerencia de redacción remitida por el señor subdirector de la Oficina Nacional del Servicio Civil, doctor Ariel Sánchez, al proyecto de ley por el que se establecen condiciones generales para el ingreso a la función pública de los funcionaros de los Gobiernos departamentales».

–El segundo punto de la convocatoria es la carpeta n.º 1004/2023, distribuido n.º 1602/2023, que contiene el proyecto de ley por el que se establecen condiciones generales para el ingreso a la función pública de los funcionarios de los Gobiernos departamentales.

Para escuchar su opinión sobre el tema, corresponde recibir en primer término al director del Instituto de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, doctor Jaime Sapolinski.

(Ingresa a sala el doctor Jaime Sapolinski).

(Ocupa la presidencia el señor Adrián Peña).

SEÑOR PRESIDENTE.- Damos la bienvenida al doctor Jaime Sapolinski, a quien hemos invitado para escuchar su opinión sobre el proyecto de ley a estudio de esta comisión, por el que se establecen condiciones generales para el ingreso a la función pública de los funcionarios de los Gobiernos departamentales. Al respecto, una senadora solicitó recibir visiones desde el punto de vista de su constitucionalidad, por lo que con mucho gusto lo recibimos y le damos la palabra.

SEÑOR SAPOLINSKI.- Ante todo, agradezco la invitación. Es un honor y una satisfacción volver a esta casa donde alguna vez en la vida anduvimos entre estas paredes. 

Me permití redactar un informe ayer a avanzadas horas de la noche que me parece que puede contribuir y además nos permite ganar tiempo y apuntar hacia el objetivo de esta consulta.

Por supuesto, esto está a la orden, pero si les parece, podría darle lectura.

SEÑOR PRESIDENTE.- Le damos lectura y le agradecemos si también lo puede mandar electrónicamente.

SEÑOR SAPOLINSKI.- Con mucho gusto.

Paso a dar lectura al informe: «1. La República Oriental del Uruguay es un Estado de estructura unitaria, si bien los Departamentos gozan de una marcada autonomía. Existe, por ejemplo, previsto, por el artículo 283 de la Constitución, un mecanismo tuitivo de protección de la autonomía, que establece: “Artículo 283.- Los Intendentes o las Juntas Departamentales podrán reclamar ante la Suprema Corte de Justicia por cualquier lesión que se infiera a la autonomía del Departamento, en la forma que establezca la ley”. Sin perjuicio de lo que se ha señalado, es la ley nacional la que determina el marco de funcionamiento de la autonomía departamental y, precisamente por ello, en cierta forma, la limita.

Cabe advertir que la acción por lesión de la autonomía es un procedimiento regulado con independencia de lo previsto por los artículos 256 y siguientes de la Constitución –declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos–, aunque hay una clara conexión entre ambas situaciones. No sería descartable, a mi juicio, plantear en una misma acción ambas pretensiones dejando al análisis de la Suprema Corte de Justicia, la decisión pertinente.

2. Daniel Hugo Martins ha afirmado en El Gobierno y la Administración de los Departamentos, tomo II, pág. 33 y ss. Montevideo 2003: “Esta lesión puede provenir de la ley o de cualquier otro acto jurídico, ya sea administrativo, legislativo o jurisdiccional, o de un hecho u operación material” […] “No obstante que el texto se refiere a ‘cualquier lesión’, es necesario distinguir cuando la lesión proviene de una ley de las demás lesiones. En efecto, la autonomía de los Gobiernos Departamentales puede estar determinada en la Constitución o en la ley, puesto que tanto en el caso de los Intendentes, como en el caso de las Juntas Departamentales, la Constitución les asigna cometidos –tareas– y poderes jurídicos, ‘además de que los que la ley determine’ (artículos 273 y 275).

… Es relativamente fácil determinar cuando existe lesión a la autonomía del Departamento en los casos en que se afecten los poderes jurídicos que la Constitución ha otorgado a los Gobiernos Departamentales, no así en el caso en que una ley o un decreto invada la ‘materia’ exclusiva de los mismos, dado que esta no está determinada en forma clara en la Constitución y existen materias compartidas con otras autoridades”.

3 Adviértase que tanto en la regulación de los cometidos de las Juntas Departamentales como de las Intendencias, la Constitución prevé una competencia abierta que puede verse complementada por el legislador nacional. Asimismo se prevé la posible iniciativa de las Juntas Departamentales para promover modificaciones a la Ley Orgánica de los Gobiernos Departamentales. Es decir que el legislador nacional puede tener injerencia en la regulación de situaciones vinculadas a los Gobiernos Departamentales.

En efecto, resulta de la Carta que: el artículo 273 le atribuye a la Junta Departamental el ejercicio de las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno Departamental, estableciendo que, “además de las que la ley determine, serán sus atribuciones las que se enumeran seguidamente”.

En el numeral 11) de dicho artículo le atribuye a la Junta Departamental la facultad de “solicitar directamente del Poder Legislativo modificaciones o ampliaciones de la Ley Orgánica de los Gobiernos Departamentales”.

El artículo 275 refiere a las atribuciones de los Intendentes las que son mencionadas sin perjuicio de las que la ley determine: “Artículo 275. Además de las que la ley determine, sus atribuciones son…”.

4. En suma, las atribuciones de los órganos del Gobierno Departamental provienen de una doble fuente: la propia Constitución y lo que establece la ley a la que aquella comete la regulación.

Siendo esto así no cabría suponer, en principio, que la regulación por la ley de una determinada materia vinculada a la gestión departamental suponga una invasión ilícita de la autonomía departamental.

En definitiva, corresponderá a la Suprema Corte de Justicia, en el caso de que se transitase por el procedimiento antes mencionado, la resolución pertinente.

5. El artículo 64 de la Carta establece: “Artículo 64.- La ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autónomos, o de alguno de ellos, según los casos”.

A ese respecto, cabe sostener que la norma admite una doble interpretación que implica una disyuntiva. En efecto, ¿la regulación del ingreso de los funcionarios dependientes del gobierno departamental hecha por ley nacional, requiere que dicha norma sea sancionada por dos tercios de integrantes de cada Cámara?

Un argumento a favor derivaría de la redacción del artículo 61, que refiriéndose al “Estatuto del Funcionario” incluye las condiciones de ingreso a la Administración. Se partiría de la base de cierta integración sistémica entre los artículos 58 y 62, que refieren al estatuto de los funcionarios. En realidad, a los estatutos, dado que se los prevé distintos.

El artículo 62 contiene una previsión especial que refiere a la situación de los funcionarios de los Gobiernos Departamentales cuando expresa: “Artículo 62.- Los Gobiernos Departamentales sancionarán el Estatuto para sus funcionarios, ajustándose a las normas establecidas en los artículos precedentes, y mientras no lo hagan regirán para ellos las disposiciones que la ley establezca para los funcionarios públicos.

A los efectos de declarar la amovilidad de sus funcionarios y de calificar los cargos de carácter político o de particular confianza, se requerirán los tres quintos del total de componentes de la Junta Departamental”.

Otra interpretación alternativa podría entender que el estatuto refiere a las condiciones del desempeño pero no alcanza al ingreso. No obstante, parecería que esta última interpretación debiera ser desechada, en virtud de lo que dispone el artículo 61, que menciona expresamente las “condiciones de ingreso” entre los contenidos del referido estatuto.

                6. Considerando lo anterior, que implica un camino interpretativo relativamente intrincado, podría concluirse en que:

a. El ingreso de los funcionarios de los Gobiernos departamentales es un aspecto que corresponde al “Estatuto del Funcionario”, de acuerdo con el artículo 61.

b. En principio, el estatuto del funcionario departamental es establecido por el propio Gobierno departamental.

Siendo un acto legislativo, una norma general y abstracta, y atendiendo, también, a lo que establece el artículo 62 de la Constitución en su segundo párrafo, su sanción correspondería en principio a la Junta Departamental. Se trataría de un Decreto de la Junta con fuerza de ley en su jurisdicción, utilizando la expresión del artículo 260, en sede de declaración de inconstitucionalidad de los actos administrativos.

c. Mientras no sea dictado el estatuto, se aplican las normas estatutarias previstas para los funcionarios del Gobierno nacional.

d. No obstante, es posible que el legislador nacional regule, por ley, determinados aspectos estatutarios, desplazando la regulación efectuada por el Gobierno Departamental, de conformidad con lo establecido por el artículo 64. A tales efectos sería exigible que la sanción se hiciera por una mayoría especial de dos tercios de los integrantes de cada Cámara».

                Esa es la opinión que modestamente hemos esbozado.

SEÑORA ASIAÍN.- Agradezco al doctor Sapolinski por sus aportes.

Antes de ingresar a sala estuvimos conversando sobre este tema y quisiera que uno de sus comentarios conste en la versión taquigráfica. Concretamente, usted mencionaba un antecedente, que es el Sucive. Me gustaría que nos diera su posición al respecto.

SEÑOR SAPOLINSKI.- Le comento, en torno a eso, lo que fue mi opinión en aquella época.

Recuerdo que sobre el tema se manifestaron colegas realmente muy distinguidos y muy apreciados, Martins, entre ellos, cuya memoria no dejo de homenajear, y mi amigo Martín Risso, por ejemplo, compañero de facultad y con quien hicimos la carrera docente en forma paralela. Incluso, iniciamos el curso para obtener el título de profesor adscripto juntos y lo terminamos juntos en el despacho del senador Korzeniak en ese momento. O sea, defendimos la tesis en la misma ocasión.

Ellos estaban en una actitud más radical que la que yo asumí en ese momento. ¿Por qué? Porque mi argumento era el siguiente. Como acabo de decir, hay un aspecto de la vida de los Gobiernos departamentales, más allá del grado de autonomía, que corresponde a la ley. La ley orgánica municipal es una ley, no otra cosa. No voy a reiterar lo que acabo de decir, pero ya vimos que incluso las juntas departamentales, por ejemplo, en una especie de iniciativa no frecuente –porque ustedes saben quiénes tienen habitualmente la iniciativa legislativa–, pueden pedir modificaciones a la ley orgánica municipal.

Se podrá discrepar, naturalmente, pero en aquel momento el sentido común indicaba que no era lógico que si yo patentaba mi auto en Montevideo me saliera el triple que si lo patentaba en Colonia o en Flores. Entonces yo decía que el sentido común, en primer lugar, indica que no es absurdo que se cobre lo mismo en toda la república. En segundo lugar, ¿qué tenemos por debajo de la Constitución? ¿Cuál es la norma inmediata a la que podemos acudir sin convocar a un plebiscito, etcétera? La ley. Entonces, yo no era tan vehemente y en realidad no compartía del todo que esa ley fuera inconstitucional, como sostuvieron estos distinguidísimos profesores. Incluso, en algún momento lo conversamos con algún colega. A veces estas cosas se tiñen de otras situaciones, circunstancias, razones, pero nos pareció en ese momento que la ley era, no quiero decir ineludible, pero casi.

Esta es una situación diferente, pero si ustedes me preguntan si, a mi juicio, una ley que regula esta temática es inconstitucional, yo debo decir que no lo es. Sí entiendo –acabo de plantear que se podría sostener que no es necesario, pero en definitiva me inclino por sostener que sí lo es– que deberíamos tener presente para la aprobación, la mayoría especial de dos tercios de integrantes de cada cámara que está consagrada constitucionalmente.

SEÑOR PRESIDENTE.- Es decir que contando con la mayoría de los dos tercios, es, a su juicio, constitucional.

SEÑOR SAPOLINSKI.- Es, a mi juicio, constitucional.

Con esto no estoy diciendo si está bien o si está mal, o si es una buena idea o si es una mala idea. Sobre eso no tengo posición.

SEÑOR PRESIDENTE.- Si no hay más preguntas o comentarios, agradecemos al doctor Jaime Sapolinski, docente del Instituto de Derecho Constitucional de la Universidad de la República, por su presencia en la sesión de hoy.

(Se retira de sala el doctor Jaime Sapolinski).

                –Seguidamente, corresponde recibir a la cátedra de Derecho Constitucional de la Ucudal.

(Ingresa a sala el doctor Martín Risso).

                ­–Damos la bienvenida al doctor Martín Risso, docente de la cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Uruguay, a quien le habíamos hecho una consulta con respecto al proyecto de ley vinculado a las condiciones generales de ingreso a la función pública de los funcionarios de los Gobiernos departamentales. En su momento usted nos envió un informe vía electrónica, pero es un gusto poder recibirlo nuevamente –le pedimos disculpas por el esfuerzo– y escuchar su opinión al respecto.

SEÑOR RISSO.- Muchas gracias. Para mí es un gusto –no una molestia– venir. Algún día quizás no pueda, pero ajustando la agenda no hay problema.

                Mi opinión es básicamente la que está detallada en el informe. Creo que por lo que dice el artículo 65 se pueden aprobar normas sobre estos aspectos, pero cuidado: normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean aplicables a los funcionarios de los Gobiernos departamentales. O sea, ¿se puede establecer esto por ley y que sea obligatorio para los Gobiernos departamentales? Yo creo que sí.

                Entiendo que hay algún problema en el proyecto, porque el artículo 1.º no es una norma especial, sino que directamente se hace aplicable en esta materia todo el régimen de los funcionarios de la Administración central. Entonces, acá sí creo que se deja abierta una puerta para que algún o algunos Gobiernos departamentales impugnen la constitucionalidad de esto señalando que no es una norma especial.

                El artículo 2.º parece mucho más preciso y que no es tan invasivo, pero en definitiva se pueden establecer normas generales, dar pautas, y después la reglamentación, el detalle va a ser competencia de cada Gobierno departamental, que es lo que dice el artículo 62 de la Constitución. Eso es lo que creo que puede hacer el legislador y lo que tiene derecho a reclamar cada Gobierno departamental.

SEÑOR PRESIDENTE.- Nosotros estamos trabajando en una mejora de la redacción. En la oportunidad de la visita de la Oficina Nacional del Servicio Civil, ellos tomaron nota, nos adelantaron algún comentario en esta línea, sobre todo teniendo en cuenta la experiencia, digamos, sobre algunos proyectos o disposiciones que habían sido declaradas inconstitucionales en algunos aspectos, y nos mandaron recientemente una nueva propuesta.

Nosotros vamos a entregarle en este momento un comparativo con el original. Fuimos a una cuestión minimalista, digamos, de la menor cantidad de artículos posibles, y tratamos de ir a lo que efectivamente buscábamos. Esto se ajusta un poco más a esas observaciones, pero quizás tengamos que hacer alguna corrección más para evitar algún riesgo.

SEÑOR RISSO.- Por lo que veo, el artículo que veía más complicado, el 1.º, lo están suprimiendo. O sea que comparto plenamente.

                En cuanto a los otros, acá sigue presente un problema en los dos textos, en el artículo 5.º anterior y en el artículo 2.º, porque se habla de no hacer contrataciones en los doce meses previos al período de gobierno. ¿De qué período de gobierno están hablando? ¿Del nacional o del departamental? Hay que aclararlo.

                Con respecto al artículo 3.º, es una norma interna de funcionamiento que podría ser objetada como una norma de detalle, que no es general. De todas formas, me parece que es un tema muy menor, operativo, que no va a generar problemas a nadie.

                Los otros artículos calculo que los ha suprimido el proyecto de la Oficina Nacional del Servicio Civil.

                El nuevo artículo 1.º, a primera vista, leyéndolo en este momento, me parece que no genera problemas.

                Queda pendiente algo que dije a su final, que es la válvula de escape, porque tiene que haber una salida. Esta norma se aplica para los períodos normales, pero siempre pueden ocurrir situaciones extraordinarias. Para esos casos se puede hacer una norma general que prevea, por ejemplo, contrataciones transitorias con determinado plazo. Una norma así, general, creo que puede contenerse en la ley.

                Hay otro tema que me parece mucho más complicado de resolver. Un intendente, un ministro tiene que poder designar algún número mínimo de asesores de su confianza. El intendente tiene que poder hacerlo. Entonces, esa excepción me parece que sería bueno que estuviera en la ley para no permitir que hagan cualquier cosa los Gobiernos departamentales.

SEÑOR PRESIDENTE.- Pero no se limita la contratación del personal de confianza política.

SEÑOR RISSO.- No, pero una cosa son cargos políticos y de particular confianza y otra, contratar a un economista, a un abogado. Son cosas distintas. Esos cargos no son de particular confianza.

SEÑORA ASIAÍN.- Agradezco mucho al doctor Risso. Leí cuidadosamente el informe, pero ya respondió lo que iba a preguntar.

                No obstante, ya que estamos con este último punto de la diferencia entre cargos de particular confianza o políticos y esos asesores mano derecha, me gustaría que pudiera ahondar en esta distinción para hacer posible esa válvula de escape.

SEÑOR RISSO.- Los cargos políticos y de particular confianza están fuera del sistema ya en la primera versión del proyecto. Es lógico que sea así. Tiene bases constitucionales esa separación, o sea que no cabe duda. Además, el mismo nombre, «político y de particular confianza», es incompatible con el concurso. El problema son esos asesores que de repente son tres o cuatro pero de la máxima confianza del intendente, de un ministro, de un director de un ente autónomo. Existen algunas contrataciones directas que hay que admitir y rodearlas de garantías: por ejemplo, en ningún caso pueden exceder el período de gobierno y cesan con el titular. Puede ser complicado, pero se le puede pedir título universitario o versación especialmente reconocida en un tema. Creo que no debería ser una secretaria, con todo respeto. Me parece que estamos hablando de otro tipo de confianza.

SEÑOR BRENTA.- Hay un antecedente. En general, en los ministerios los cargos de particular confianza son muy pocos. En algunos ministerios son cinco o seis. Por tanto, en algún período de gobierno se estableció un régimen de adscripciones al ministro y al subsecretario. No lo recuerdo con exactitud, pero creo que era un porcentaje en función del volumen, de la importancia del ministerio, de la cantidad de funcionarios. Ahí podría buscarse algún criterio.

En cualquier caso comparto que deben ser a término e irse con el ministro o con el intendente, de manera que obviamente no pueden exceder el período de gobierno, pero sí estoy de acuerdo en que tiene que haber un equipo asesor. El hecho de establecer un título universitario y demás es relativo, porque en algunos casos hay un tema de conocimiento en lo que es negociación y demás que no necesariamente deviene de un título universitario. De cualquier forma, creo que es un tema por considerar. Me parece que es hasta obvio establecer algún criterio –habría que buscar cuál–, porque también por esa vía un intendente puede terminar con 54 adscriptos. Es un riesgo.

SEÑOR MAHÍA.- En primer lugar, quiero agradecer la presencia del doctor Risso y el intercambio, más allá del informe que ya nos ha enviado.

                Quizás sea necesario establecer expresamente –porque no siempre ha sucedido– la limitación de que las personas designadas como asesores cesen legalmente con quien las designó. Creo que ese es un avance y ofrece la posibilidad de limitarlo específicamente. Considero que ese puede ser un buen camino.

Además, entiendo que este proyecto de ley tiene como objetivo a los funcionarios de los Gobiernos departamentales, no de los ministerios, de los entes autónomos o de otra cuestión similar. Estamos hablando de intendentes que precisan asesoramiento y el problema o la circunstancia fundamental es que el intendente de tal período no deje funcionarios de por vida a quienes vienen después, sino que estos asesores cesen, en función del criterio –como subjetivamente se lo llamó–, con quien los designó.

Si eso estuviera en la ley, me parece que podría ser, como se dijo recién, una «salvaguarda» –entre comillas– y, a su vez, un criterio rector.

SEÑOR PRESIDENTE.- Creo que nos damos por satisfechos con las explicaciones, a menos que el doctor Risso tenga algún comentario para agregar.

                De no ser así, le agradecemos nuevamente la presencia.

(Se retira de sala el doctor Martín Risso).

                –Se levanta la sesión.

(Son las 15:54).